El pasado día 19 de septiembre se publicaron el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid la Orden 1177/2020, de 18 de septiembre, de la Consejería de Sanidad, por la que se modifica la Orden 668/2020, de 19 de junio, por la que se establecen medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, como consecuencia de la evolución epidemiológica, y la Orden 1178/2020, de 18 de septiembre, de la Consejería de Sanidad, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención del COVID-19 en núcleos de población correspondientes a determinadas zonas básicas de salud, como consecuencia de la evolución epidemiológica.

La primera de esas dos órdenes citadas destaca que, como el distanciamiento físico es una de las herramientas más eficaces para prevenir la transmisión de la enfermedad, la Orden 1047/2020, de 5 de septiembre, por la que se modifica la Orden 668/2020, de 19 de junio, limitó a un máximo de diez personas la participación en agrupaciones para el desarrollo de cualquier actividad o evento de carácter familiar o social, tanto en la vía pública como en espacios públicos y privados, salvo que se trate de convivientes, pero, teniendo en cuenta la evolución epidemiológica en los últimos días y la importancia que tiene el distanciamiento físico como instrumento para lograr el control de la propagación del Covid-19, resulta necesario reforzar la limitación referida a la participación en las citadas agrupaciones, estableciéndose en un máximo de seis personas, salvo que se trate de convivientes y sin perjuicio de las excepciones que se recogen en la propia orden y también se limita el número de personas que pueden ocupar una mesa o agrupación de mesas en los establecimientos de hostelería y restauración, fijándose en un máximo de seis personas. La segunda de las dos órdenes citadas al principio indica que, ante la situación epidemiológica localizada en determinados núcleos de población, que se corresponden con treinta y siete zonas básicas de salud, deben adoptarse medidas más estrictas de control y prevención de la enfermedad que las adoptadas hasta la fecha, a los efectos de evitar una expansión incontrolada de la Covid-19 y proteger a la población del riesgo de contagio, siendo preciso adoptar medidas que: afectan a los desplazamientos personales; al desarrollo de distintas actividades que pueden favorecer la propagación del virus SARS-CoV-2; implican reducir temporalmente los aforos permitidos para la realización de determinadas actividades y servicios como en el caso de los espacios destinados al culto, la asistencia a velatorios y entierros, los establecimientos que prestan servicios de hostelería y restauración y, con carácter general, a cualquier local o establecimiento comercial; y conllevan suspender temporalmente la actividad en determinados espacios.

Ciertamente, las dos órdenes regulan medidas que son más propias del estado de alarma, pero sin la declaración de ese estado de emergencia, y, aunque la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Auto de 25 de febrero de 2020, que habilita las reglas de ambas normas, afirma que será la intensidad de la limitación de los derechos fundamentales concernidos, la que condicionará en cada caso la exigencia de utilizar otros instrumentos jurídicos más idóneos desde una perspectiva constitucional, hay un voto particular que indica que lo que ocurre es que algunas de tales medidas resultan ser restrictivas de derechos fundamentales por lo que, revelándose innegablemente la necesidad de su adopción, de modo correlativo resulta imprescindible aplicar las garantías que la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico provee frente a las mismas, no solo en cuanto al contenido y alcance de las propias medidas a adoptar sino también de la autoridad que las impone y del control de sus decisiones. El artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, establece que el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar varias medidas, entre las que destaca la de limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos, regla que sirve para plantear dudas sobre la legalidad de las órdenes, al tener un alcance generalizado, pudiendo defenderse que quizá concurran varios vicios, no apreciados por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que habrían provocado la invalidez de ambas disposiciones, ya ratificadas por el órgano jurisdiccional competente.

El primer vicio que podría haberse apreciado en las normas es la desviación de poder, que posee una gran relevancia práctica dentro del Derecho Administrativo. Debe destacarse que la desviación de poder se encuentra regulada en dos preceptos: a) el artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se refiere a la desviación de poder como un vicio que causa la anulabilidad de los actos administrativos en los que concurre; y b) el artículo 70.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que menciona la desviación de poder como un vicio que dará lugar a la estimación del recurso contencioso administrativo, destacando que se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. De lo ya dicho se deduce que la desviación de poder tiene como objeto garantizar que las Administraciones Públicas actúen con objetividad a los intereses generales respetando el ordenamiento jurídico conforme a los artículos 9 y 103 de la Constitución Española, debiendo tenerse en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2011 establece la desviación de poder existe no sólo cuando se acredita que la Administración persigue una finalidad privada o un propósito inconfesable, extraño a cualquier defensa de los intereses generales, sino también puede concurrir esta desviación teleológica cuando se persigue un interés público ajeno y, por tanto, distinto al que prevé el ordenamiento jurídico para el caso, de manera la desviación de poder puede considerarse como un vicio causante de la anulabilidad de las actuaciones administrativas que concurre cuando éstas se realizan sin objetividad con el fin de servir a intereses distintos a los determinados por el ordenamiento jurídico.

El segundo vicio que podría haberse apreciado en las órdenes es la vía de hecho, que constituye otra de las actuaciones que son contrarias al ordenamiento jurídico administrativo al ser un vicio de nulidad conforme al artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2003, el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece, constituyendo manque de droit, o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad, implicando manque de procédure.