Por varios medios de comunicación se ha podido saber que un amplio colectivo de familiares de fallecidos por el Covid-19 ha presentado una querella ante el Tribunal Supremo contra los miembros del Gobierno por homicidios imprudentes. Además, también ha podido saberse que un grupo de personas ha presentado una querella contra la presidenta de la Comunidad de Madrid, Isabel Díaz Ayuso, el consejero de Sanidad, Enrique Ruiz Escudero y diez directores de residencias con ancianos mal atendidos durante esta pandemia por los mismos motivos por los delitos de homicidio imprudente, trato vejatorio, prevaricación y denegación de auxilio. Ambas querellas buscan impulsar un proceso para determinar si se han podido cometer, principalmente, delitos de homicidio imprudente conforme al artículo 142 del Código Penal, que establece que el que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.

La conducta descrita en las diferentes querellas presentadas por los fallecimientos provocados por la mala gestión del Covid-19 parecen encuadrarse en la comisión por omisión, también llamada omisión impropia. El artículo 11 del Código Penal regula los delitos en comisión por omisión, al establecer que los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación, destacando que a tal efecto se equiparará la omisión a la acción cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar o cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. La Sentencia del Tribunal Supremo 482/2017, de 28 de junio, señala que según jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 320/2005 de 10 de marzo; 37/2006 de 25 de enero; 213/2007 de 15 de marzo; 234/2010 de 11 de marzo; 64/2012 de 27 de enero; 325/2013 de 2 de abril o 25/2015 de 3 de febrero) para que proceda aplicar la cláusula omisiva del artículo 11 del Código Penal se exigen los siguientes requisitos: a) que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley; b) que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11 del Código Penal exigiendo que la no evitación del resultado equivalga a su causación; c) que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales; d) que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado; y e) que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típico. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo 17/2017, de 20 de enero, establece que la razón de que haya delito de comisión por omisión en estos casos radica en que la omisión misma es la que desencadena el peligro concreto y real que hasta entonces estaba perfectamente controlado por el sujeto activo y no en la existencia de la posición de garante, siendo posible decir que son las omisiones las que crean o aumentan de modo concreto y decisivo el peligro y el omitir de pronto el sujeto, dolosa o imprudentemente cumplir su deber o desempeñar su función, entonces y por ello la propia omisión crea el peligro hasta ese momento inexistente o conjurado, puesto que permitiendo que surja, lo desencadena y descontrola. 

En cualquier caso, se indica por los querellantes que los homicidios se habrían producido por imprudencia grave en la comisión por omisión conforme al artículo 142.1 del Código Penal. La Sentencia del Tribunal Supremo 542/2012, de 21 de junio, indica que habrá que apreciar culpa respecto a la omisión cuando el omitente por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que genera su deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción impuesta como necesaria para evitar el resultado, o cuando el obligado a realizar la acción no alcanza esta meta (impedir el resultado en los delitos impropios de omisión) por la forma descuidada o inadecuada en la que ejercita dicha acción por la que intenta dar cumplimiento al deber de garantía.

Tras la exposición realizada sobre el homicidio por imprudencia grave en comisión por omisión, hay que decir que la conducta de los dirigentes políticos contra los que se han presentado las querellas parece tener encaje en el artículo 142 del Código Penal, pero mismo se puede descartar por las complicaciones que surgen en relación con la imputación objetiva. En este caso, la omisión podría haber iniciado el curso causal de los hechos que han derivado en los homicidios, pero es fácil descartar la imputación objetiva, pues han intervenido diversos factores que dificultan la atribución de las muertes a los dirigentes políticos contra los que se han presentado las querellas, aunque si que podría haber una condena para todos o algunos directores de residencias de ancianos, pues comprobada la misma causalidad material, la imputación del resultado requiere, además, verificar, como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo 470/2005, de 14 de abril, si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado y si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro, que deber estar jurídicamente desaprobado, creado por la acción, siendo cierto que, faltando alguno de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el Derecho Penal.

En el hipotético caso en que hubiera condena por homicidios imprudentes para los que van a ser investigados, se tendría que aplicar la regla del concurso ideal del artículo 77.2 del Código Penal, en la medida en que una única omisión habría dado lugar a los fallecimientos, de modo que se impondría, como máximo, una pena de prisión de cuatro años para cada uno de los afectados, como si solo se hubiera producido un único homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 del Código Penal. Parece complicado que pueda haber condenas para Pedro Sánchez, los ministros o dirigentes autonómicos, pues no se sencillo atribuirles las muertes por imprudencia grave en un sentido jurídico-penal. No obstante, los procesos judiciales que se desarrollen ayudarán a descubrir muchos trapos sucios sobre la gestión de la crisis generada por el Covid-19.