La espectacular controversia jurídica, económica y social que se ha generado por la Sentencia del Tribunal Supremo 1505/2018, que determina que “el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario”, ha generado un gran terremoto en lo político y en lo económico. La razón principal es que la resolución comentada constituye un cambio de doctrina del Tribunal Supremo en relación con sentencias anteriores, en las que se había ratificado que el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria era el prestatario, la persona que recibe el dinero por el contrato de préstamo.
Hay que tener presente que el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece que "Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan", de forma que se deduce que la entidad prestamista el sujeto pasivo del impuesto, porque es la persona interesada en el documento notarial necesario para constituir la garantía real inmobiliaria del préstamo. El cuestionado y cuestionable artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, indicaba que "Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario". Ambos preceptos resultan contradictorios, ya que lo relevante del acto jurídico documentado por el que hay que pagar a Hacienda es la garantía hipotecaria, que interesa a la entidad bancaria, pero eso no se ha reconocido hasta ahora.
Siempre hubo una opción muy sencilla para evitar el conflicto por la obligación de pagar a Hacienda a causa de la escritura pública notarial del préstamo con garantía hipotecaria. Si el contenido del artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados se hubiera incluido mediante una sencilla reforma legal del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, no se habrían generado dudas sobre a quién le corresponde pagar por el impuesto y ahora no existiría un caos que a nadie beneficia.
La culpa de la actual situación no la tienen ni los bancos, ni los consumidores. Una parte del origen del problema se encuentra en la extraña gestión del Tribunal Supremo y, la mayor parte, en la negligente conducta del Parlamento, que tuvo, durante años, la posibilidad de pulir y mejorar el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para aclarar la tributación de la escrituras notariales de préstamos hipotecarios.
