1ª Parte/ I.- Introducción

El último 14 de enero tuvo lugar una mesa redonda, con el título “La Reforma legislativa en materia de hipotecas y desahucios”. Fue presidida por don Leopoldo Tolivar Alas, presidente de la Academia Asturiana de Jurisprudencia y catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo; estuvo también presente el vicepresidente de la Academia y catedrático de Derecho Constitucional de la misma Universidad, don Ramón Punset Blanco.

            Se inició la “mesa” con unas palabras introductorias a cargo de don Leopoldo Tolivar, que concedió el uso de la palabra a los dos ponentes designados: don Francisco González, catedrático de Economía Financiera y Contabilidad de la Universidad de Oviedo, y el que esto escribe. Después de la exposición por los ponentes, numerosos asistentes les formularon preguntas, que fueron contestadas, por los ponentes y por el señor presidente.

            Lo que el lector podrá leer a continuación, ahora y en fines de semana sucesivos, es un resumen de mi intervención, dejando advertido que algunas cuestiones tratadas se ampliarán para una mejor comprensión. Todo ello por medio de un lenguaje que pretende la comunicación y la información, evitando tecnicismos jurídicos o económicos, que, a veces, son muy necesarios. Se buscará que el lector, unas veces, dialogue y debata con el autor-escritor en la distancia, y que otras se le abran vías para que él (el lector) continúe la reflexión.

Naturalmente que todo con los obligados respetos y la prudencia, no debiendo ignorar el lector, que, para mí, profesional y funcionario a la vez –que eso es un notario- algunas cuestiones son particularmente delicadas. No obstante lo cual, con deseadas sinceridad y valentía, las planteará. Resulta que el asunto hipotecario es, hoy, fundamental para los españoles; dramático para muchas personas; importante para las economías, la pública o la privada; y propenso a demagogias. De ahí el impulso y la energía para tratar esas cuestiones. Al final será el lector el que juzgue.

II.- Plan a desarrollar hoy y en los próximos fines de semana:

A.-Leyes y Reformas. Consideraciones generales.

B.- Protagonistas hipotecarios o dramatis personae.

--Bancos y Cajas de Ahorros.

--Deudores hipotecarios y fiadores.

--El Gobierno.

--Los notarios.

--Los Registradores de la Propiedad.

C.- Responsabilidad total del deudor (con todos sus bienes) y la específica garantía sobre el bien hipotecado. La denominada dación en pago.

D.- Reformas legislativas a realizar: Ley Hipotecaria y Ley de Enjuiciamiento Civil.

E.- Respuestas a preguntas formuladas por asistentes en la “mesa redonda.

A.- LEYES Y REFORMAS. CONSIDERACIONES GENERALES

Empiezo ahora y así empecé en la “mesa”, por su título que reitero: “La reforma legislativa en materia de hipotecas y desahucios”. Las palabras claves son REFORMAS y LEGISLATIVAS.

La centralidad de la Ley, frente a las demás fuentes del Derecho, surgió a raíz de la formación del Estado moderno, luego por la Ilustración, llegando a un momento culminante con los revolucionarios franceses, responsables últimos de su Código Civil de 1804, que fue un monumento de la “modernidad jurídica”, con pretensión de dar a la nación francesa un código de leyes civiles uniformes. El gran Portalis, en su excepcional Discurso preliminar, pronunciado con ocasión de la presentación del proyecto del Código Civil ante el Consejo de Estado, lo dijo: “Las leyes no son puros actos de poder, sino actos de sabiduría, de justicia y de razón”. En ese mismo Discurso, pocas líneas posteriores, advirtió: “Los abusos, cuando son obra de las pasiones, pueden ser corregidos por las leyes; pero, cuando los abusos los provocan las leyes, el mal es incurable, porque el mal está en el remedio mismo”.

Ley, pues, instrumento necesario de igualdad y avance, frente a los particularismos y privilegios de las costumbres reaccionarias del Antiguo Régimen. Es innegable que las leyes han de tener un dinamismo y que han de promulgarse para regular las nuevas necesidades, las personales y las colectivas. En referencia al Derecho Privado, siempre más políticamente neutral que el Derecho Público (más próximo a los vaivenes políticos), es interesante constatar cómo las leyes promulgadas, después de la Constitución de 1978, en materias del Derecho de Familia -unas mejor y otras peor-, han ido adaptando la legalidad a las nuevas realidades, las familiares, incluso adelantándose a esas realidades. Es verdad que el Derecho de Familia es el menos privado de todo el Derecho Privado, dados los intereses que tutela.

            Pero una cuestión es el papel central de las leyes, el legicentrismo, y otra diferente: la nomofília. Ante cualquier problema o desbarajuste sociales, lo primero que se invoca, con rutina, es la necesidad, bien de cambiar la ley o de hacer una nueva, sin pensar y analizar si la “legalidad vigente” se ha cumplido o incumplido (los parlamentos, entre ellos el español, con negligencia, se despreocupan de lo que ocurre con las leyes una vez aprobadas, o problemas de aplicación. Muchas veces esa pronta exclamación: “Hagamos una nueva ley”, es como un exorcismo o catarsis, perversos, que buscan impunidades; es decir, con la nueva ley sólo se mira hacia delante y es pretexto para tapar lo de atrás, los errores y las responsabilidades (los Partidos Políticos están enfermos de esta patología engañosa).

Esto último ocurre, ahora y en España, con el problema crítico de las hipotecas. En la década pasada, la por mí llamada “década prodigiosa”, que empezó con el Gobierno del Partido Popular y terminó con el del Partido Socialista –siempre apoyados por los nacionalistas “moderados” de Cataluña, hoy radicales- se publicaron muchas leyes y normas para la defensa de los consumidores y usuarios; muchas de ellas han sido como brindis taurinos. Más aún, se han simultaneado con otras leyes como para desproteger, precisamente, a los consumidores y usuarios. Dos ejemplos, sólo dos y por ahora: Ley 41/2007 de 7 de diciembre, que modificó el artículo 12 de la Ley Hipotecaria, y la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, que modificó artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precisamente en asunto de ejecuciones dinerarias y subastas.

Las Exposiciones de Motivos de ambas leyes no se molestan en ocultar sus pretensiones; en la de 2007, se dice que es para facilitar el crédito (parece ser que el “volumen” crediticio en dicha fecha era escaso), y en la de 2010, se dice, que es para agilizar procesos (las miles ejecuciones hipotecarias, parece ser, se estaban realizando sin agilidad). Resulta muy fácil saber de quién partió la iniciativa legislativa de dichas leyes y quiénes las apoyaron en sede parlamentaria. Y en plena crisis hipotecaria y por la alarma social, todos al mismo grito, y con toda naturalidad y sin vergüenza: ¡Cambiemos la Ley! Me viene ahora al recuerdo el aforismo críptico de mi admirado poeta, don José Bergamín:”Si no pones el grito en el cielo ¿cómo quieres que te oiga Dios?” (Me es imposible omitir –y escrito quede como incidente, procesal- que con don José Bergamín cené, precisamente, el 23 F en casa del escrito orensano don Marcial Suárez, casa próxima a la Avenida de América en Madrid).

Las leyes –reitero- son esenciales, pero es igualmente esencial  más esencial que una sociedad voluntariamente las leyes que la rigen. En España, y especialmente en la “década prodigiosa”, el cumplimiento de las leyes no ha sido el deseable por muchas causas, entre ellas por la locura del dinero que algunos, los más poderosos padecieron; y  que contribuyeron a hacer desaparecer límites y frenos, previos a la legalidad, de contenido ético. Por muchas leyes que se promulguen, nada se podrá si los que tienen los resortes o el poder, el político y el económico, permanecen, impunes, en guerra contra ellas por frenarles en sus desmedidos de plutócratas. Y al final les queda el recurrir al Gobierno generoso de turno: el indulto vergonzoso.  

Un ejemplo: asunto de las Participaciones Preferentes emitidas por instituciones financieras y que en este momento están sub judice; por eso, precisamente, no debo entrar a fondo: sólo traerlas a modo de ejemplo. Un tipo de inversor, el modesto y de edad, carente de cultura financiera, confiado en su establecimiento de Ahorros de toda la vida, y que ha tenido sus ahorros o ahorrillos de su vida en una sencilla libreta de ahorro o depósito bancario, ha visto como “por arte de alquimia financiera”, que ha dejado de tener su libreta y depósitos y ha pasado a ser titular de Participaciones Preferentes -en el Derecho de Sociedades ni son “participaciones ni preferentes”- De ser pasivo para la entidad emisora de las participaciones, esos depósitos ha pasado a ser un componente del patrimonio neto, con la ventaja para la entidad financiera de que computan como recursos propios (en esto hay muchos intríngulis y explicaciones relacionadas con la situación financiera de los emisores o de Ahorros)

Resulta que para la Ley del Mercado de Valores esos productos, las preferentes, ni son aptos para colocar entre clientes profesionales ni son aconsejables para inversores institucionales; sólo quedaba, pues, colocarlas a los que faltaba: los llamados “minoristas”, que firmaron todos, pero algunos…(conozco varios casos de “obligacionistas preferentes”, cuyos parientes tienen que hacer piruetas para que no se enteren de lo que pasó con sus ahorros y para que nada fatal para su salud, por susto, les ocurra).Y, por supuesto, ya se oyeron las voces para cambiar la Ley. A este paso, habrá que hacer dos listas: una de las leyes que están vigentes y otra, mucho más larga, a modo de retahíla minuciosa, casi infinita, de lo prohibido, dada, al parecer, la estupidez imperante de una parte contratante, de la parte contratante fuerte. Es ridículo, pero también es ejemplo de la grave y actual crisis de la legalidad (algunas leyes, algunas,  no se sabe si son eso o novelas muy mal escritas, nada sostenibles. Y otra vez Portalis: “Función de la ley es fijar, a grandes trazos las máximas generales del derecho; establecer los principios fecundos en consecuencias y, y no descender en el detalle de las cuestiones que pueden nacer sobre cada materia”.

En el caos de incumplimientos, de las leyes, están implicados todos los Poderes del Estado, entre ellos, uno muy importante: la Judicatura. Son muy importantes los jueces para que las sanciones y penas asusten y eviten; para que operen las dos funciones de lo punitivo, primero lo represivo o porque se ha delinquido (quia pecatum est) y segundo lo preventivo o para que no se delinca (ut ne pecatur). Y esto se escribe desde el conocimiento de la dificultad, de una dificultad derivada de la poderosa delincuencia económica y política, muy organizadas. Pero si la Judicatura empieza por renunciar a sus importantes poderes…Con las ejecuciones y desahucios hipotecarios hizo mucho, siendo esa la vía más importante para recuperar un crédito muy necesario a su función. Un crédito no totalmente perdido, si se tiene en cuenta el número de poderes a pleitos que se firman y oyendo cada vez más en las disputas jurídicas el “nos veremos en los tribunales”. 

En resumen: un sí a las reformas legislativas, que de esas trataremos; un análisis, sin demagogias de la legislación imperante, y su voluntario o coactivo cumplimiento, sancionándose los comportamientos ilegales en defensa de los importantes bienes jurídicos a proteger, sea quien el que los cometa, el de abajo o el de arriba, el rico o el pobre, el bancario o el banquero, tanto el banquero listo como el tonto, que también hay.

Adenda: Por el interés de algunos lectores, que así me lo hiceron saber, aconsejo la lectura del estudio del profesor Francisco J.Alonso Espinosa, Catedratico de Derecho Mercantil, titulado "Participaciones preferentes y clientes minoristas de entidades de crédito", publicado en el diario "La Ley" el 7 de junio de 2012, número 7875

P.S. El fundamental Discurso de Portalis se puede leer en su integridad en el libro Naissance du Code Civil, editado por Flammarion, año 1989.

*Notario de Gijón