A partir de la próxima semana, AsturiasMundial ofrecerá a los lectores, una a una, las 21 figuras que integran la compilación de este valioso, y desconocido, acerbo cultural e histórico asturiano

Por Ignacio Arias Díaz.-

El derecho consuetudinario asturiano en el Estatuto de Autonomía.

      El Proyecto de Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias (en adelante, EAPA) fue adoptado a partir de un borrador de anteproyecto elaborado por la denominada “Comisión de los 8” y de un anteproyecto de estatuto de autonomía elaborado por la denominada “Comisión de los 24”.

      En el borrador de anteproyecto no figuraba referencia alguna a la competencia del Principado de Asturias sobre derecho consuetudinario asturiano.

      Por el contrario, en el anteproyecto elaborado por la “Comisión de los 24”, concretamente en el artículo 7.19, se configuraba como competencia exclusiva del Principado de Asturias la “conservación, modificación y desarrollo del derecho foral consuetudinario asturiano y la fijación de su ámbito territorial y temporal de vigencia”. Fórmula que venía a ampararse en la del artículo 149.1.8ª CE que establece que:

      “1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (...)

8º. Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan.

      (...)”.

      Sometido el anteproyecto a un período de información pública, para alegaciones, las más significativas en orden al tema que nos ocupa, fueron las siguientes.

      En primer lugar la presentada por el “Conceyu Bable”, que daba una nueva redacción al artículo 7.19 en los siguientes términos:

“Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en las siguientes materias: (...) 19. Conservación, modificación y desarrollo del derecho foral escrito y consuetudinario asturiano y la fijación de su ámbito territorial y temporal de vigencia (...)”.

      En segundo lugar las alegaciones suscritas por don Marcelino Arbesú Vallina y don Antonio Masip Hidalgo, ambos abogados, que en cuanto al número 19 del artículo 7 formulan las siguientes observaciones:

“La referencia a las Instituciones Jurídicas Consuetudinarias es decisiva para el estatuto. El dictamen ha querido reproducir las facultades que se permiten en el 149.8 de la Constitución, a pesar de la opción del 143. Dejando aparte, de momento, la vía constitucional que se sigue, es preciso debatir a fondo si la plasmación de la floralidad que hace el dictamen es la que Asturias necesita.

Hay que aclarar previamente si procede la denominación de Derecho Foral Consuetudinario Asturiano a nuestras peculiares instituciones jurídicas dispersas. Nosotros, en principio, compartimos, con algunas precisiones, la terminología del dictamen, frente a trabajos tan cualificados como los de Tuero Bertrand (“Instituciones y Contratos Tradicionales en Asturias” e “Instituciones Tradicionales en Asturias”), que se basa en Canella y de la Concha, pero en cuya opinión parece latir un cierto prejuicio centralista, por encima de su erudición y reconocida capacidad científica.

Ahora bien, una vez admitida la existencia de un Derecho Foral Consuetudinario, ¿cómo proceder desde el “Principado” a su “modificación y desarrollo”, que pretenden los redactores del dictamen? Esto se cae por su propio peso. De ahí la exigencia de una nueva redacción.

El problema de Asturias no es el de “conservar, modificar y desarrollar” su derecho consuetudinario sino el de proceder a su recopilación. En esa línea, el abogado Modesto Blanco García, ya había llamado la atención del Consejo Regional con un detallado escrito el pasado 20 de junio de 1979 (inédito). Y es ésta una necesidad que está sesteando en Asturias desde generaciones, a pesar de los esfuerzos de muchos profesionales y hasta de la misma Audiencia Territorial que ha aplicado, tras una compleja prueba, las normas consuetudinarias de la “sociedad familiar asturiana” en algunas resoluciones. La falta, sin embargo, de esa recopilación conduce a una verdadera indefensión procesal.

Rogamos la atención de la Ponencia sobre los trabajos de Modesto Blanco, Rafael Fernández Martínez, Prieto Bances, Tuero, J. L. Pérez de Castro y demás autores citados. Reconocemos que no somos especialistas en tan trascendente cuestión, pero advertimos que sería temerario el desenfoque de la misma en el anteproyecto.

Tampoco resulta comprensible la inclusión de la palabra “temporal” para referirse a “costumbres vigentes”.

      Pensamos que una redacción más ajustada del punto 19 del artículo 7 sería:

“La recopilación del derecho foral consuetudinario asturiano y la fijación de su ámbito territorial”. Y como alternativa subsidiaria: “La recopilación de las normas jurídicas consuetudinarias vigentes y la fijación de su ámbito de aplicación”. Dada la fuerza del término de recopilación pudiera no ser necesario precisar la fijación del ámbito territorial. Lo dejamos al más docto criterio de los especialistas”.

      Por su parte, “Conceyu Nacionalista Astur” presentó una enmienda al apartado 19 del artículo 7, pretendiendo que dicho apartado quedara redactado en los siguientes términos:

“Conservación y desarrollo del derecho foral escrito y consuetudinario asturiano y la fijación de su ámbito territorial y temporal de vigencia”.

      En la fase de enmiendas al anteproyecto de ley de estatuto de autonomía, la Unión de Centro Democrático presentó una enmienda a través de la cual se pretendía que la competencia exclusiva sobre el derecho foral pasara a ser competencia de desarrollo legislativo y de ejecución sobre “conservación y desarrollo de las especialidades de derecho civil de origen consuetudinario asturiano y, en su caso, su compilación y modificación con fijación del ámbito territorial y temporal de vigencia”.

      Por su parte el Partido Popular abogaba por la supresión de esta competencia.

      En un texto de aproximación de enmienda presentada por el Partido Socialista y el Partido Comunista de Asturias, se abogaba por mantener la competencia sobre “conservación, desarrollo y, en su caso compilación del derecho consuetudinario asturiano y la fijación de su ámbito territorial y personal de vigencia”.

      Lo cierto es que en el texto definitivamente aprobado, en el artículo 16, se estableció que “El Principado de Asturias impulsará la conservación y, en su caso, compilación, del derecho consuetudinario asturiano”.

      Es indudable que esta redacción no animaba a nada. Se habla de conservar y, en su caso, compilar. Esto es, se duda de que haya algo que conservar y, por tanto, la compilación se supedita a que ese algo exista.

      Con estos antecedentes, era muy difícil explorar lo que daba de sí el artículo 16.

      En la última reforma estatutaria de 1999 propiciamos la modificación del artículo 16 mediante la supresión de la expresión “y, en su caso”, con lo cual, la redacción quedó como sigue: “El Principado de Asturias impulsará la conservación y compilación del derecho consuetudinario asturiano”.

      Esta fórmula, que sigue siendo temerosa, y que está a una enorme distancia de la fórmula foral “conservación, modificación y desarrollo”, al menos elimina las dudas de que exista un derecho consuetudinario asturiano. El derecho consuetudinario asturiano existe y hay que conservarlo y compilarlo.

      ¿Qué significa conservar y qué significa compilar?

      A nuestro juicio, la conservación tiene un sentido garantista, equivale a dar continuidad. Conservar es, pues, garantizar la continuidad de las costumbres.

      La Compilación tiene un sentido complementario de lo anterior. Compilar es dar certeza. Si reunimos las costumbres en una compilación, estamos dando seguridad jurídica.

2.   LA STC 121/1992.

      La competencia autonómica sobre el Derecho Consuetudinario Asturiano Civil, ha de examinarse a la luz del artículo 149.1.8ª CE, que atribuye al Estado competencia exclusiva sobre la «legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan», y en el contexto que resulta de la interpretación que de este precepto efectúa la STC 121/1992.

      En efecto, el Tribunal Constitucional en STC 121/1992, ha dicho que «el amplio enunciado de esta última salvedad ("derechos civiles, forales o especiales") permite entender que su remisión alcanza no solo a aquellos derechos civiles especiales que habían sido objeto de compilación al tiempo de la entrada en vigor de la Constitución, sino también a normas civiles de ámbito regional o local y de formación consuetudinaria preexistentes a la Constitución».

      En este marco constitucional la cláusula estatutaria «conservación y, en su caso, compilación» parece que admite el ejercicio de la potestad legislativa.

      Así cabe sostenerlo a partir de la Sentencia citada que en relación con el artículo 31.2 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (en adelante, EACV, en el que se atribuye a dicha Comunidad «la conservación, modificación y desarrollo del Derecho Civil valenciano»), señaló que «no es, pues, dudoso que la Generalidad Valenciana ostenta competencia exclusiva para legislar sobre instituciones que hayan tenido una configuración consuetudinaria específica en su ámbito territorial, competencia que trae causa, como queda dicho, de lo prevenido en el citado artículo 149.1.8ª de la Constitución».

      Hemos de entender, en consecuencia, y así lo ha dicho el Tribunal, que la «conservación» permite «la formalización legislativa de costumbres efectivamente vigentes en el propio ámbito territorial».

      Dicho de otra manera: el Principado puede conservar las costumbres jurídicas asturianas y agruparlas en una compilación de rango legal.

      Es indudable que la eventual transformación del derecho consuetudinario en derecho escrito supondrá una alteración en la posición de las normas consuetudinarias en la jerarquía de fuentes: pasarán de ser fuente secundaria a ser fuente primaria y de aplicación preferente a la legislación civil del Estado en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma.

      Pero es ésta una posibilidad admitida por la STC 121/1992.

      En todo caso, es condición indispensable para el ejercicio de la competencia autonómica la preexistencia real de costumbres jurídicas asturianas.

      No a otra conclusión se puede llegar del último inciso de la primera parte del artículo 149.1.8ª CE que confía a las Comunidades Autónomas la conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles, especiales o forales «allí donde existan», esto es, donde existan al momento de promulgarse la Constitución.

      Es cierto que ésta es una de las interpretaciones posibles de la STC 121/92, quizá la de mayor grado de intensidad respecto a las posibilidades del derecho consuetudinario asturiano.

      Pero también se pueden alcanzar otras consecuencias si se parte del hecho de que la STC 121/92 ha sido dictada interpretando el artículo 31.2 del EACV cuya fórmula no se corresponde con la del Estatuto de Autonomía Asturiano.

      En efecto, el EAPA habla de conservar y compilar, mientras que el EACV, en una fórmula similar a la foral del art. 141.1.8ª CE refiere como competencia de la Comunidad Valenciana la de conservación, modificación y desarrollo del derecho civil valenciano.

      Por tanto, la competencia no es la misma, y quizá no resulte incuestionable tomar al pie de la letra la STC 121/92, y edificar sobre ella la competencia del Principado de Asturias para legislar sobre su derecho consuetudinario.

      En todo caso esta segunda interpretación no dejaría de ser una cuestión meramente doctrinal  menor si en la próxima reforma estatutaria se da un paso más en esta materia y se incluye como nueva redacción del art. 16 EAPA la competencia del Principado de Asturias para conservar, modificar y desarrollar el derecho consuetudinario de Asturias.

      Lo que está fuera de toda duda es que el Principado puede compilar en el sentido tradicional del término, es decir, reunir todas las costumbres jurídicas asturianas en un documento con forma de texto articulado.

      La compilación así entendida no tendría por qué suponer la alteración del rango de la costumbre como fuente secundaria del ordenamiento jurídico, con independencia del instrumento que se utilizara para aprobar dicha compilación, ley o decreto, cuestión que sería de mera opción normativa.

      La opción finalmente seguida fue la de una compilación realizada desde el Parlamento en la que, para evitar debates estériles que seguramente habrían afectado negativamente al derecho consuetudinario asturiano, que era el bien a preservar, se materializó en un dictamen aprobado por la Comisión Especial de Derecho Consuetudinario Asturiano del que se dio posteriormente cuenta al Pleno de la Cámara.

3.   EL DERECHO CONSUETUDINARIO ASTURIANO Y LA JUNTA GENERAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS: LA COMISIÓN ESPECIAL DE DERECHO CONSUETUDINARIO ASTURIANO

      Los antecedentes descritos no constituían el mejor escenario para iniciar una tarea de exploración e investigación de las posibilidades que podía ofrecer el derecho consuetudinario asturiano.

      Ni la redacción del Estatuto ni la doctrina animaban a intentar averiguar hasta dónde se podía llegar con el art. 16 EAPA.

      No obstante, promovimos la creación de una comisión especial para que iniciara los trabajos necesarios a fin de determinar si el contenido del art. 16 era flatus vocis o si había alguna posibilidad de ejercitar esta competencia.

      A esta propuesta fue receptivo el entonces Diputado del PAS, Xuan Xosé Sánchez Vicente, que presentó una proposición no de ley que culminó en la Resolución de la Junta General 324/4, de 22 de octubre de 1998, adoptada por el Pleno, del siguiente tenor:

“1. La Xunta Xeneral del Principáu d'Asturies considera inaplazable desarrollar el artículo 16 del Estatutu d'Autonomía y proceder a la conservación y compilación del derecho consuetudinario asturiano.

2. A ese fin, por el procedimiento del artículo 75 del Reglamento de la Cámara, se procederá, dentro de los quince días siguientes a la aprobación de esta Resolución, a la creación de una comisión especial sobre derecho consuetudinario asturiano”.

      Tras los trámites reglamentarios, quedó integrada por los siguientes miembros:

      Presidente: Ilmo. Sr. don Xuan Xosé Sánchez Vicente.

      Vicepresidenta: Ilma. Sra. doña Isabel Pérez Espinosa-González.

      Secretario: Ilmo. Sr. don Francisco Javier García Valledor.

      Vocal: Excmo. Sr. don Eugenio Carbajal Martínez.

      Letrado: Ilmo. Sr. don Ignacio Arias Díaz.

      Esta Comisión, tras comparecencias de personas vinculadas al derecho consuetudinario asturiano que respondieron a un cuestionario elaborado por el Letrado de la Comisión, elevó al Pleno un dictamen que fue aprobado por éste, en sesión de 15 de abril de 1999, cuyas conclusiones eran las siguientes:

      “1. La Comisión constata la existencia de costumbres jurídicas susceptibles de integrar el derecho consuetudinario asturiano, tanto en la esfera civil como en la esfera administrativa local.

      2.   Dicho eso, y establecido un listado de las mismas, el rigor técnico y la seguridad jurídica exigirían la verificación objetiva de su ámbito, concepto y vigor, así como, en su caso y a otros efectos que los puramente compilatorios, del conocimiento de su génesis y evolución históricas.

      3.   En esta tarea de verificación considera la Comisión compatible tanto los trabajos de investigación de la historia del derecho asturiano desde sus orígenes hasta el momento actual, como los trabajos de campo y estudio del tráfico jurídico, de los protocolos notariales y de las resoluciones jurisdiccionales que hayan podido hasta ahora tomarlo en consideración.

      4.   La competencia del Principado permite el ejercicio de la potestad legislativa mediante la formalización en compilación de rango legal de las costumbres jurídicas preexistentes. De adoptarse este opción, las costumbres jurídicas asturianas quedarían exentas de la exigencia de prueba procesal.

      5.   La Comisión, aun consciente de que la nueva Cámara que se constituya a partir de las elecciones de junio próximo no quedará vinculada por los acuerdos adoptados por la actual Junta General, recomienda la continuación de los trabajos de la Comisión para el estudio del Derecho Consuetudinario Asturiano, y la habilitación dentro del presupuesto de la Junta General del correspondiente crédito para hacer frente a los gastos que los trabajos de campo e investigadores requieran.

Asimismo, la Comisión cree plenamente factible desarrollar todas estas tareas en el ámbito temporal de una Legislatura, por lo que las tareas de la futura Comisión y de las investigaciones pertinentes deberían entablarse con señalamiento de estrictos límites temporales a efectos indicativos".

      Se inicia la V Legislatura, y uno de los primeros asuntos que se ponen sobre la Mesa es la recomendación contenida en el apartado 5 del dictamen de la Comisión de la IV Legislatura.

      A partir de estos datos, la Mesa de la Cámara, por acuerdo de 27 de julio de 1999, y a partir de una propuesta presentada el 23 de julio de 1999 por los Grupos Parlamentarios Renovador Asturiano, Izquierda Unida, Popular y Socialista, crea la Comisión Especial de Derecho Consuetudinario Asturiano al amparo del art. 75 del Reglamento de la Cámara.

      Tras los trámites reglamentarios, quedó integrada por los siguientes miembros:

      Presidente: Ilmo. Sr. don Francisco Javier García Valledor.

      Vicepresidente: Ilmo. Sr. don Faustino Álvarez Álvarez.

      Secretaria: Ilma. Sra. doña Ana Barrientos González.

      Vocal: Excmo. Sr. don Sergio Marqués Fernández.

      Letrado: Ilmo. Sr. don Ignacio Arias Díaz.

      Se constituye un equipo de investigación bajo la dirección del Prof. Santos M. Coronas González que asume la supervisión del equipo y la dirección de la investigación histórica. El Letrado de la Comisión, Ignacio Arias Díaz, se ocupa de la dirección de la investigación del derecho consuetudinario vigente.

      Tras los trabajos a que se hará mención en el apartado siguiente, se somete a la Comisión un informe que contiene un catálogo de las 26 figuras susceptibles de integrar el derecho consuetudinario asturiano, a partir del cual la Comisión elabora un dictamen que posteriormente es asumido por el Pleno de la Cámara en sesión de 20 de marzo de 2003, cuyas conclusiones son las siguientes:

      “1. El artículo 16 del Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias impone la obligación de impulsar la conservación y compilación del derecho consuetudinario asturiano.

      2.   El artículo 16 del Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias, además de un sentido competencial, tiene un sentido de garantía institucional en dos vertientes: conservar es garantizar la continuidad; compilar es garantizar la certeza.

      3.   Las 26 figuras jurídicas detectadas hasta ahora en las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Asturias constituyen la prueba evidente de que el derecho consuetudinario asturiano existe.

      4.   El derecho consuetudinario asturiano se proyecta, fundamentalmente, sobre el ámbito de las relaciones jurídico-civiles y, con menor intensidad, sobre la esfera administrativa local.

      5.   Es preciso continuar con la tarea de investigación y estudio del derecho consuetudinario asturiano, tanto en los protocolos notariales, como en los juzgados de origen de las sentencias apeladas a la Audiencia Provincial de Asturias, completándola con un muestreo de trabajos de campo en los concejos y pueblos de la Comunidad Autónoma. Sin olvidar la investigación histórica que afiance y legitime los resultados obtenidos.

      6.   Ultimados los trabajos, es preciso conservar y compilar el derecho consuetudinario asturiano.

      7.   A partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 121/1992, la competencia que el Principado titula, le permite el ejercicio de la potestad legislativa sobre el derecho consuetudinario asturiano, que hasta ahora necesita ser probado para su validez en juicio, es decir, la compilación no tiene por qué ser un mero catálogo de costumbres jurídicas, sino una auténtica compilación legal.

      8.   De ser formalizadas legislativamente, las costumbres jurídicas asturianas quedarían exentas de la necesidad de prueba procesal, y ése debería ser el objetivo último a conseguir, ya que ello representaría elevar a su más alto nivel los mandatos estatutarios de conservación y compilación, afianzando y preservando definitivamente el uso de la costumbre en el tráfico jurídico.

      9.   Efectuada, en su día, la compilación legal que pueda formalizarse, y cuya ejecución se recomienda, será preciso introducir las modificaciones legales oportunas.

      10. Debe prestarse una atención especial al material documental en poder de las parroquias rurales, de tantísimo valor para el estudio y comprensión de esta forma de asentamiento tradicional de la población asturiana, catalogándolo y ubicándolo en lugares adecuados que garanticen su preservación para el futuro, así como su posibilidad de consulta”.

      Iniciada la VI Legislatura, y al igual que ocurrió en la V, uno de los primeros asuntos que se ponen sobre la Mesa es la creación de la Comisión Especial de Derecho Consuetudinario Asturiano. La Mesa de la Cámara, en acuerdo de 7 de julio de 2003, así lo hace, y la Comisión se constituye el 9 de julio de 2003, quedando integrada por los siguientes Diputados:

      Presidenta: Ilma. Sra. doña Noemí Martín González.

      Vicepresidente: Ilmo. Sr. don Faustino Álvarez Álvarez.

      Secretaria: Ilma. Sra. doña Ana Barrientos González.

      Letrado: Ilmo. Sr. don Ignacio Arias Díaz.

      Esa Comisión sería finalmente la encargada de dictaminar el borrador de compilación que habíamos elaborado a través del material obtenido en la investigación llevada a cabo.

      El dictamen fue aprobado en sesión celebrada el 6 de marzo de 2007 y conocido por el Pleno del Parlamento Asturiano en sesión de 15 de marzo de 2007.

4.   LOS TRABAJOS DEL EQUIPO DE INVESTIGACIÓN

      El equipo de investigación quedó integrado por el Prof. Santos M. Coronas González, Catedrático de Historia del Derecho y Director del equipo; Ignacio Arias Díaz, Letrado de la Junta General del Principado de Asturias, de la Comisión Especial de Derecho Consuetudinario Asturiano y Coordinador del equipo; cinco investigadoras de las que constituyeron la planta fija Cristina Cantero Fernández y Ana I. Llaneza Vioque, con el soporte y apoyo administrativo de Ana I. Parrondo Rubio, funcionaria del Parlamento.

      Una vez que se constata sin ningún género de duda que Asturias nunca había sido región de derecho foral, se centran los trabajos de investigación en los archivos y bibliotecas de Asturias (Archivo Municipal de Oviedo; Archivo Histórico Municipal de Gijón; Museo del Pueblo de Asturias; Archivo Histórico de Asturias; Biblioteca de la Universidad de Oviedo; Archivo Histórico de la Universidad de Oviedo; Biblioteca Asturiana del Padre Patac; Biblioteca Central de Asturias y Museo Arqueológico de Asturias) y en otros lugares del territorio nacional (Archivo de la Real Chancillería y Archivo General de Simancas, en Valladolid; y Biblioteca Nacional; Fundación Universitaria de Madrid y Archivo del Palacio Real, en Madrid).

      Los trabajos de investigación histórica duraron prácticamente tres años, los tres primeros años de la V Legislatura, y fruto de ella han sido las publicaciones insertadas en las Series editoriales previstas por la Comisión, y que son el  “Libro de los Juramentos, Pleito Homenaje y Proclamaciones del Principado de Asturias (1709-1834)”, Título de Conde de Campomanes, “Alegaciones jurídicas. Porcones. Concejo de Allande”; “Fueros y Ordenanzas de Oviedo”; y “Discursos de Regentes y Estadística Criminal”.

      Sin embargo, la investigación histórica nos alejaba del cumplimiento del mandato estatutario que exigía “conservar y compilar” el derecho consuetudinario vigente, sin perjuicio de la utilidad que podría reportar dar fuste a las figuras a partir de documentar su evolución histórica.

      Por ello fue necesario dar un giro copernicano a la investigación, y sin abandonar la línea de investigación histórica, asumimos la dirección del que pasamos a denominar “Equipo de investigación del derecho consuetudinario vigente”.

      Indudablemente las únicas costumbres que interesaban a los efectos de cumplir el mandato estatutario eran las de contenido jurídico, no las meramente folklóricas ni etnográficas que, aunque interesantes en otros ámbitos, no lo eran desde el punto de vista estatutario.

      Como quiera que el mejor medio para reconocer la juridicidad era el tráfico jurídico y más propiamente las resoluciones judiciales que hubieran podido tomar en consideración dichas costumbres, se elaboró un primer catálogo de costumbres de contenido jurídico a partir de las resoluciones judiciales que obraban en poder del equipo de investigación.

      Por ello también el primer escenario en el que se desenvolvió la investigación fue el de las sentencias emanadas de la Sala de lo Civil y de lo Contencioso-administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Oviedo, y posteriormente de las diversas Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Asturias y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

      Se revisaron en este ámbito un total de 45.000 sentencias a las que hay que sumar un número indeterminado de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de los 18 partidos judiciales de Asturias de las que habían emanado las sentencias sobre derecho consuetudinario apeladas ante la Audiencia Provincial de Asturias.

      Dado que algunas de las figuras susceptibles de integrar el derecho consuetudinario asturiano no necesariamente tenían que ser objeto de disputa judicial, pero sí de protocolización notarial, se desarrolló en colaboración con el Colegio Notarial de Asturias una intensa tarea de investigación en los distintos distritos notariales, respetando siempre la privacidad de los datos. Se consultaron más de 64.000 protocolos en 11 de los 12 distritos asturianos, además de los revisados en el Archivo Histórico de Asturias y en el Archivo del Colegio Notarial.

      Ahora bien, como quiera que la costumbre, como fuente primaria del ordenamiento jurídico no es más que el acto repetitivo y reiterado a lo largo de los siglos y aceptado, originando por tanto la opinio iuris seu necesitatis, el tercer escenario de investigación se desarrolló “a pie de obra”. Más de 100 salidas de campo, en el transcurso de las cuales se entrevistó a más de 600 personas, a resultas de cuyo trabajo se formalizaron 60 fichas documentadas.

      Con todo este material disponible se elaboraron perfiles jurídicos de cada costumbre a resultas de los cuales se procedió a redactar el borrador de compilación que finalmente, como ya se dijo, fue dictaminado por la Comisión y conocido por el Pleno de la Cámara.

5.   LA COMPILACIÓN DEL DERECHO CONSUETUDINARIO ASTURIANO: NATURALEZA Y UTILIDAD

      La Compilación finalmente aprobada consta de las siguientes 21 figuras cuya vigencia quedó acreditada: andecha, antoxana, aparcería, arriendo, bistechu, casería, cierres, compaña pesquera, compraventa de animales, comunidades, empeño, facería, hórreo-panera, poznera, prinda, servidumbre de paso, servidumbre de polea para la extracción de algas de “arribazón” y de “litoral”, sestaferia, sociedad familiar asturiana, testamento mancomunado y viudedad universal.

      De la Compilación interesa destacar las siguientes características:

-          Es descriptiva, no presciptiva, lo que significa que en ella se recogen las costumbres jurídicas asturianas tal como son, y tal como son practicadas por el pueblo asturiano. Sus enunciados son, por tanto, enunciados de ser y no de deber ser.

-          Las costumbres no se clasifican ni por su importancia ni por el número de veces que sobre ellas se han pronunciado los tribunales asturianos, en términos de derecho público o derecho privado, ni tampoco se clasifican en costumbres praeter legem o contra legem. Su orden es exclusivamente el alfabético.

-          Recoge la radiografía de lo que hay, no de lo que se pudiera pensar que debe haber. Retrata y da una imagen fotográfica de cada una de las costumbres jurídicas tal y como se aplican hoy y, por tanto, tal y como se perciben por quienes se rigen por ellas en sus relaciones jurídicas.

-          La Compilación se estructura técnicamente en parágrafos, no en artículos, para alejar, precisamente, cualquier rasgo de prescriptividad. La Compilación es, repetimos, descriptiva.

-          Sirve como medio de prueba de la costumbre, y así lo han venido admitiendo los tribunales asturianos que de modo sistemático y prácticamente unánime acuden a la Compilación para delimitar los contornos jurídicos de las figuras del derecho consuetudinario asturiano.

-          Cumple el mandato estatutario de conservar y compilar el derecho consuetudinario asturiano: compilar es conservar; se compila porque el derecho consuetudinario asturiano existe y para coadyuvar a que el derecho consuetudinario exista; porque ese derecho existe y para que ese derecho exista.

      Por tanto, la Compilación es derecho, pero derecho consuetudinario, aunque derecho consuetudinario escrito, pero no por ello deja de ser fuente secundaria del ordenamiento jurídico y, por tanto, para que sea eficaz en juicio debe ser probada teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico español rige la máxima iura novit curia.

      Y ésa es la verdadera utilidad de la Compilación, coadyuva y facilita notablemente la practicabilidad forense de las costumbres jurídicas asturianas y su prueba procesal.

      La compilación consta de 21 figuras. Son las siguientes: andecha; antoxana; aparcería, en sus modalidades de aparcería agrícola, aparcería pecuaria, aparcería forestal y aparcería de casería; arriendo rústico y venta de hierba o pación; bistechu; casería; cierres, en sus modalidades de a cárcova o calderín, por finxos o por muro de contención, sucu o ribazo; compaña pesquera; compraventa de animales; comunidades, en sus modalidades de propiedad en mano común, propiedad en proindiviso de términos vareables y comunidades especiales de aguas y de molino vecero; empeño; facería; hórreo y panera; poznera; prinda; servidumbre de paso, serventía y tornabuey; servidumbre de polea para la extracción de algas “de arribazón” y “de litoral”; sestaferia; sociedad familiar asturiana; testamento mancomunado y viudedad universal